動態(tài)與觀點
- 引言 -
勞動用工事項的規(guī)范化處理是企業(yè)內部管理、合規(guī)經營的一項重要課題，本文將對企業(yè)用工形式進行簡要介紹，并分析企業(yè)勞動用工過程中存在的共性問題，為擬上市企業(yè)在開展經營活動過程中合法、合規(guī)用工提供指引，避免企業(yè)管理人員因在勞動用工領域合規(guī)意識欠缺，對損害勞動者利益造成不利影響。
- 探討 -
企業(yè)用工形式介紹
一、勞動關系
勞動關系即用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下，提供由用人單位支付報酬的勞動而產生的權利義務關系。勞動關系具有平等性、人身屬性以及財產屬性。
(一) 《勞動合同法》第七條規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系，即“用工”是勞動關系建立的關鍵。通常情況下，勞動合同是勞動關系建立的憑證，但有勞動合同不代表有勞動關系，沒有合同或者合同名稱是其他合同也不意味著勞動關系未建立。
(二)《關于確立勞動關系有關事項的通知》第1條規(guī)定，“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立：
1.用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格;
2.用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;
3.勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分?！?/p> 二、勞務派遣 勞務派遣，通常是指勞務派遣單位根據用工單位委托招聘勞動者，并與之簽訂勞動合同，將勞動者派遣到用工單位工作，勞動者向用工單位提供勞務并接受用工單位指揮、監(jiān)督；勞動者的工資、福利、社會保險費等由用工單位提供給派遣單位，再由派遣機構支付給勞動者，并為勞動者辦理社會保險登記和繳費等項事務。 1.勞務派遣法律關系通常需要簽訂兩份合同，一份為勞動者與勞務派遣單位簽訂的勞動合同，另一份為勞務派遣公司與用人單位簽訂的勞務派遣協(xié)議。前者適用《勞動合同法》前四章的基本規(guī)定，以及“勞務派遣”這一節(jié)有關勞動合同固定期限以及勞動報酬的規(guī)定。后者則適用《勞動合同法》有關勞務派遣單位設立條件、勞務派遣協(xié)議內容等有關規(guī)定。 2.勞務派遣規(guī)定明確，便于企業(yè)執(zhí)行，又有利于節(jié)約企業(yè)成本，解決企業(yè)季節(jié)性、臨時性經營人員短期匱乏問題，是企業(yè)用工的常見形式。但相關法律法規(guī)只允許企業(yè)在臨時性、輔助性或替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者，且存續(xù)時間不超過6個月，用工比例不超過10%，須與企業(yè)員工同工同酬。
臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過六個月的崗位； |
輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務崗位提供服務的非主營業(yè)務崗位； |
替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。 |
三、勞務外包
勞務外包是指企業(yè)按照預先約定的合同，將部分業(yè)務或職能工作內容發(fā)包給其它具有從事該項業(yè)務承攬資質的單位，由其自行組織安排人員以自己的設備和技術，完成相應的業(yè)務或工作。
1.勞務外包一般適用于企業(yè)將其一部分業(yè)務或職能外包給有資質的外包機構，并直接對工作成果進行驗收，而不對勞動者施加直接管理，典型的勞務外包主要存在于保潔、衛(wèi)生、員工食堂、人力資源等崗位和部門。
2.勞務派遣和勞務外包的本質區(qū)別在于勞動過程中對勞動者的指揮管理權的歸屬。勞務派遣單位的勞動者是按照用工單位確定的工作組織形式和工作時間安排進行勞動，由用工單位進行監(jiān)督、管理；勞務外包的發(fā)包企業(yè)對勞務承包單位的員工不進行直接管理，其工作組織形式和工作時間安排由勞務承包單位自己安排確定。
四、非全日制用工
非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。
雖然非全日制用工看似更加方便靈活機動，且不受社保公積金的嚴格限制，但每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的限制，顯然不容易與現代企業(yè)八小時工作制的生產經營習慣相適應，所以采取非全日制用工形式的企業(yè)很少。
IPO審核關注重點及規(guī)范方式
一、勞動關系不規(guī)范
勞動關系不規(guī)范通常表現為企業(yè)應當與部分人員建立勞動關系而不建立，員工在公司按照公司指定的規(guī)章制度提供服務和勞動，與公司間形成比較明顯的隸屬和被指揮關系，而無法被歸入勞務派遣，但又未簽訂《勞動合同》。
如“借調”關系。借調通常多發(fā)生于機關及事業(yè)單位，但多數集團公司之間也會出現此類情形。規(guī)范方式則應為與相關人員訂立勞動合同，如：
京滬高鐵（601816）于招股說明書披露，截至2019年9月30日，在公司工作人員總數67人，而其中借調人員達到25人，公司計劃2019年11月完成借調人員的清理和勞動關系的規(guī)范，與需留用的借調人員簽訂《勞動合同》。
二、員工社保公積金繳納
? 證監(jiān)會重點關注
證監(jiān)會在2020年6月發(fā)布的《首發(fā)業(yè)務若干問題解答》問題21予以闡述：“對于發(fā)行人執(zhí)行社會保障制度的相關問題，應當如何做好披露工作，中介機構在核查有關問題時應如何把握？
答：發(fā)行人報告期內存在應繳未繳社會保險和住房公積金情形的，應當在招股說明書中披露應繳未繳的具體情況及形成原因，如補繳對發(fā)行人的持續(xù)經營可能造成的影響，揭示相關風險，并披露應對方案。保薦機構、發(fā)行人律師應對前述事項進行核查，并對是否屬于重大違法行為出具明確意見?！?/p> ? 社保公積金繳納合規(guī)化處理 繳納社保、公積金在現行勞動與社會保障法律框架下均系用人單位法定義務，不繳、少繳或欠繳均構成不合規(guī)事項，因此社保、公積金合規(guī)問題主要集中在三個維度： 1.繳納人數合規(guī)。企業(yè)應實現員工全員繳納，不能出席證監(jiān)會特別指出的“應繳未繳”情況； 2.繳納基數合規(guī)。一般規(guī)定為上一年度該職工月平均工資為本年度職工社會保險、住房公積金繳納基數。根據地方規(guī)定，本地戶籍和外地戶籍允許適用不同基數，外地戶籍可以適用較低基數（最低工資、社會平均工資）繳納；又或許是當地采用較低基數以減少企業(yè)承擔費用、節(jié)約企業(yè)運轉成本。 3.繳納比例合規(guī)。即單位及個人承擔比例符合要求，但鑒于目前社會保險及住房公積金均已實現單位接入在線業(yè)務端口辦理，其適用的分擔比例因而具有相對固定性，出現問題的可能性較小。 三、勞務派遣用工問題 ? 證監(jiān)會重點關注 1.勞務派遣用工是否對公司生產經營的穩(wěn)定性、持續(xù)性存在不利影響； 2.勞務派遣協(xié)議的內容、社保繳納是否合規(guī)； 3.勞務派遣公司是否為關聯公司。 ? 勞務派遣合規(guī)方向 1.勞務派遣比例合規(guī)。最常見的問題點是勞務派遣比例超過規(guī)定的10%，規(guī)模較大的知名企業(yè)會在勞動力密集型崗位上大量使用派遣員工而面臨用工不規(guī)范問題。 以電器插座生產巨頭公牛集團（603195）為例，截至2016年12月31日，勞務派遣人員占員工數量總數達到16.63%。公牛集團針對此情況的主要披露及整改思路為：
解釋原因系勞務派遣人數相對較多、流動性較大、整改工作量大； |
并披露至2017年12月底，發(fā)行人已將勞務派遣人員降至用工總量的10%以內； |
保薦機構及律師核查了發(fā)行人報告期內勞務派遣用工人員名冊以及勞務派遣單位提供的社保繳納憑證； |
取得了發(fā)行人所在地慈溪市人力資源和社會保障局出具證明，確認公牛集團及其下屬子公司不存在因違反勞務派遣相關規(guī)定而被行政處罰的情形； |
綜合以上，得出結論：相應勞務派遣用工不規(guī)范問題對本次發(fā)行不構成實質性障礙。 |
對于勞務派遣人數超過規(guī)定比例的企業(yè)，須進行披露并將勞務派遣比例整改至合規(guī)水平，相關證券服務機構在輔導客戶前期工作時，盡早關注此事項并提醒企業(yè)予以整改，一般不會構成上市重大障礙。
2.勞務派遣崗位合規(guī)。根據《勞務派遣暫行條例》，用工單位只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者。
即勞務派遣用工形式適用的工作崗位需要滿足以下特征之一：（1）存續(xù)時間短；（2）非屬主營業(yè)務；或（3）替人“頂班”。
3.勞務派遣方資質合規(guī)。（1）《勞動合同法》第五十七條規(guī)定：
《勞動合同法》第五十七條規(guī)定：“經營勞務派遣業(yè)務應當具備下列條件：
（一）注冊資本不得少于人民幣二百萬元；
（二）有與開展業(yè)務相適應的固定的經營場所和設施；
（三）有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務派遣管理制度；
（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。
在中國境內從事勞務派遣業(yè)務的公司需要取得《勞務派遣經營許可證》，并在營業(yè)執(zhí)照中載明從事勞務派遣相關業(yè)務。
（2）雖然無資質經營的第一責任對象在于無證經營的一方，但企業(yè)與不具有勞務派遣資質的主體合作，在人事管理、社會保險繳納等事項上必然不能做到規(guī)范運作。
對于一些建筑施工類企業(yè)，由于行業(yè)內普遍存在曾經的個人施工隊成立施工企業(yè)承攬業(yè)務，施工企業(yè)間簽訂合同相互輸送勞動力的情況，也容易導致企業(yè)使用的表面看似是“勞務派遣”人員，但其實根本不是有資質的派遣公司派出的，此類不合規(guī)隱患較其他類別企業(yè)可能更加突出。因此，若有勞務派遣方資質不合規(guī)情況，應及時中止合作。
四、勞務外包用工問題
? 證監(jiān)會重點關注
證監(jiān)會在2020年6月發(fā)布的《首發(fā)業(yè)務若干問題解答》問題47中予以闡述：“首發(fā)企業(yè)勞務外包情形，中介機構需重點關注哪些方面內容？
答：部分首發(fā)企業(yè)存在將較多的勞務活動交由專門勞務外包公司實施的情況的。
中介機構應當充分關注以下方面：
（1）該等勞務公司的經營合法合規(guī)性等情況，比如是否為獨立經營的實體，是否具備必要的專業(yè)資質，業(yè)務實施及人員管理是否符合相關法律法規(guī)規(guī)定，發(fā)行人與其發(fā)生業(yè)務交易的背景及是否存在重大風險；
（2）勞務公司是否專門或主要為發(fā)行人服務，如存在主要為發(fā)行人服務的情形的，應關注其合理性及必要性、關聯關系的認定及披露是否真實、準確、完整。中介機構對于該類情形應當從實質重于形式角度按關聯方的相關要求進行核查，并特別考慮其按規(guī)范運行的經營成果對發(fā)行人財務數據的影響，以及對發(fā)行人是否符合發(fā)行條件的影響；
（3）勞務公司的構成及變動情況，勞務外包合同的主要內容，勞務數量及費用變動是否與發(fā)行人經營業(yè)績相匹配，勞務費用定價是否公允，是否存在跨期核算情形。
中介機構應當就上述方面進行充分論證，并發(fā)表明確意見?！?/p> 1.勞務供應商名稱、采購金額、采購占比等情況； 2.勞務供應商的成立時間、注冊地址、注冊資本、主營業(yè)務、股權結構（有時還需要披露勞務供應商的歷史沿革）、控股股東及實際控制人； 3.與勞務供應商的業(yè)務由來及合作情況； 4. 列示報告期內主要勞務供應商對應的主要項目名稱、地區(qū)、金額、勞務人數等； 5. 勞務公司經營合法合規(guī)性及資質； 6.發(fā)行人與勞務公司的關聯關系，一般情況下，發(fā)行人與勞務公司不應存在關聯關系。如果存在關聯關系，比照關聯方、關聯交易標準核查。披露詳細交易內容、說明交易的必要性、公允性、程序合法性； 7.是否涉及關鍵工序或技術不建議將發(fā)行人關鍵工序或技術部分交給勞務公司。勞務公司只負責發(fā)行人非核心、技術含量較低、基礎性、重復性的工作； 8. 勞務外包定價依據公允性可以通過對比市場價格、同行業(yè)公司價格、政府指導定價來解釋定價的公允性； 9.是否存在對單一供應商存在重大依賴情形。 ? 勞務外包問題合規(guī)方向 即使相應外包關系在表面上并無瑕疵，勞務外包也并不一定是最佳之選。勞動監(jiān)管部門已經注意到外包的特殊性。 《人力資源和社會保障部辦公廳關于做好勞務派遣暫行規(guī)定貫徹實施工作的通知》（人社廳發(fā)〔2014〕13號）指出：對用工單位通過業(yè)務外包、承攬等方式減少勞務派遣用工的，要指導其依照有關法律和政策規(guī)范發(fā)包等活動，依法做好已使用被派遣勞動者的勞動關系轉移接續(xù)工作，防止出現“假外包，真派遣”等問題損害被派遣勞動者的合法權益。 因此，企業(yè)在整改派遣時并不是通過隨便改簽一份合同，將所有外部調派人員統(tǒng)一認定為勞務外包就萬事大吉的。 企業(yè)應與中介機構一起分析該企業(yè)是否具有將某一項或幾項工作/工序實施外包的客觀條件。若具有該等客觀條件，則可最大限度地借助外包合同法律關系與派遣劃清界限；如果客戶不適宜用外包方式整改，不如仍然延續(xù)派遣用工的方式，從降低勞務派遣人數比例、堅持與資質齊全的勞務派遣單位合作、保障同工同酬等角度多下功夫。
- 結語 -
勞動用工合規(guī)是企業(yè)合規(guī)經營的重要組成部分，以上市為目標的企業(yè)在選擇用工方式時既要能滿足其實際生產經營需要，又不能觸碰違法用工的紅線，必須確保用工方式、人數、崗位等符合相關法律法規(guī)的限制，避免因此造成實質障礙。
