動態(tài)與觀點
- 引言 -
雖然《民法典》、《建設工程質量管理條例》等法律規(guī)范確定了轉包行為和掛靠行為的違法性，但在建設工程領域仍普遍存在轉包行為和掛靠行為。
由于轉包和掛靠均表現為承包人并不實際進行施工，在司法實務中存在將兩者混淆的現象。但轉包行為和掛靠行為在合同效力、責任承擔等方面均有較大差別，在建設工程施工合同糾紛中，確定當事人之間的行為是轉包行為還是掛靠行為，對于確定當事人之間的責任承擔至關重要。
因此，本文將結合相關法律規(guī)范和司法案例梳理如何區(qū)分建設工程中的轉包行為和掛靠行為。
- 探討 -
一、法律規(guī)定及司法案例
《民法典》第七百九十一條規(guī)定了轉包的兩種方式，即承包人將其承包的全部工程進行概括性轉包或將其承包的全部工程進行支解后以分包的名義轉包。
《建設工程質量管理條例》第二十五條規(guī)定了施工單位不得超越資質或以其他施工單位的名義承攬工程。
《住房和城鄉(xiāng)建設部關于印發(fā)建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法的通知》第七條和第九條明確給出了轉包和掛靠的定義，并規(guī)定了掛靠中所述的承攬工程的內容。
中華人民共和國最高人民法院（2019）最高法民申729號民事裁定書中的裁判觀點對如何區(qū)分轉包和掛靠給出了較為詳細的判斷方法，對其裁判觀點歸納如下：
1、區(qū)分的總體思路為：根據在招投標和承包合同訂立階段，實際施工人（掛靠人）是否參與了締約磋商階段的活動進行判斷。在轉包中，實際施工人一般并未參與招投標和合同訂立階段的締約磋商活動。而在掛靠中，一般掛靠人參與了招投標和承包合同訂立等締約磋商階段的活動。
2、如何判斷實際施工人（掛靠人）是否參與了招投標和承包合同訂立等締約磋商階段的活動，可以根據投標保證金的繳納主體、投標保證金的資金來源、實際施工人（掛靠人）是否就承包合同簽訂事宜與發(fā)包人進行磋商、實際施工人（掛靠人）是否以承包人的委托代理人身份簽訂承包合同等因素進行審查認定。
二、轉包行為與掛靠行為的相同點與不同點
由上述法律規(guī)范和司法案例可以看出，轉包行為與掛靠行為的相同點在于建設工程并不是由承包人實際施工建設，而是由第三方實際施工人實際施工建設。
轉包行為與掛靠行為區(qū)別點在于：
發(fā)生階段不同
轉包行為一般發(fā)生在承包人與發(fā)包人簽訂總承包合同之后，轉包中的實際施工人一般并未參與招投標和訂立總承包合同等締約磋商階段的活動。
而掛靠行為一般發(fā)生在投標和承包合同訂立階段，掛靠人在投標和承包合同訂立階段一般就已經參與，甚至建設工程施工合同就是掛靠人以被掛靠人的代理人或者代表的身份與發(fā)包人簽訂的。
行為方式不同
轉包行為表現為承包人承包工程后，將其承包的工程概括性地全部轉給第三人，或者將其承包的全部工程支解后以分包的形式轉給第三人，而第三人是否具有相應資質并不影響轉包行為的成立。
掛靠行為表現為實際施工人沒有相應資質，承包人具有相應資質，實際施工人借用承包人的資質承攬工程后由實際施工人進行施工，包括：有資質的施工單位之間相互借用資質承攬工程，或者沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質。
三、在建設工程施工合同糾紛中，可通過以下方法判斷當事人之間的行為是轉包行為還是掛靠行為：
首先，判斷實際施工人是否具有相應資質。
如果實際施工人具有相應資質，則其為掛靠的可能性較小，其與承包人之間可能為轉包或分包關系，再通過實際施工人是否承攬全部工程判斷構成轉包還是分包。
如果實際施工人不具有相應資質，則可進一步通過其參與階段判斷其與承包人之間是掛靠關系還是轉包關系。
其次，判斷實際施工人參與階段。
如果實際施工人在招投標階段和承包合同簽訂階段就已經參與，則其可能為掛靠人。
如果實際施工人在承包合同簽訂后才參與到該工程當中，則可能為承包人承包工程后轉包給實際施工人。
在具體案件中，可根據投標保證金的繳納主體、投標保證金的資金來源、實際施工人是否就承包合同簽訂事宜與發(fā)包人進行磋商、建設工程施工合同是否是掛靠人以被掛靠人的委托代理人或者代表的身份與發(fā)包人簽訂等因素，審查認定實際施工人是否參與了招投標和承包合同簽訂階段。
- 結語 -
以上是筆者結合法律規(guī)定和司法案件進行的探討，但司法實務當中，案件實際情況紛繁復雜，需結合具體案件事實進行綜合判斷，并在確定當事人具體法律關系的基礎上，確定其責任承擔。
