動態(tài)與觀點
- 引 言 -
建設工程領域中，因從事建設工程業(yè)務需要具備一定的資質(zhì)，一些缺乏資質(zhì)的企業(yè)和個人，為了承接工程項目，會選擇“掛靠”在具備相應資質(zhì)的企業(yè)參與工程；也有一些企業(yè)采取將工程“內(nèi)部承包”給下屬分支機構或職工的方式進行內(nèi)部經(jīng)營管理。
內(nèi)部承包關系和掛靠關系從形式上看有一定相似性，因此在發(fā)生建設工程糾紛時，對所涉工程項目屬于“掛靠”還是“內(nèi)部承包”的認定，時有爭議，如何認定關系的性質(zhì)是建設工程法律實務中所面臨的重要問題，本文將從概念、主體等幾個方面出發(fā)，對如何區(qū)分內(nèi)部承包關系和掛靠關系進行探討。
- 探 討 -
內(nèi)部承包關系與掛靠關系的概念
內(nèi)部承包關系的概念
案例：【（2019）最高法民再329號】
【（2019）最高法民再329號】民事判決書中，最高人民法院（以下簡稱“最高院”）認為：“建筑企業(yè)的內(nèi)部承包關系是指建設工程施工合同中的建筑企業(yè)的下屬分支機構或職工承包全部或部分工程施工，建筑企業(yè)對其下屬分支機構或職工的工程施工過程及質(zhì)量等進行監(jiān)督管理，對外承擔施工合同的權利義務，是建筑企業(yè)的一種內(nèi)部經(jīng)營方式?！?/p>
《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第5條：“……建設工程施工合同的承包人將其承包的全部或部分工程交由其下屬的分支機構或在冊的項目經(jīng)理等企業(yè)職工個人承包施工，承包人對工程施工過程及質(zhì)量進行管理，對外承擔施工合同權利義務的，屬于企業(yè)內(nèi)部承包行為……”
《四川省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（以下簡稱“《四川高院關于審理建設工程糾紛的解答》”）第6條：“……建筑施工企業(yè)將其承包的全部或部分工程交由其下屆分支機構或在冊的項目經(jīng)理等本企業(yè)職工個人承包施工，建筑施工企業(yè)對工程施工過程及質(zhì)量進行管理，并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持的，屬于內(nèi)部承包……”
關于內(nèi)部承包關系，我國現(xiàn)行法律并無明確規(guī)定。
參考上述最高院司法判例，以及北京市高級人民法院、四川省高級人民法院等高級人民法院發(fā)布的相關文件，內(nèi)部承包關系是指建設工程施工合同中的建筑企業(yè)的下屬分支機構或職工承包全部或部分工程施工，建筑企業(yè)對其下屬分支機構或職工的工程施工過程及質(zhì)量等進行監(jiān)督管理，并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持，對外承擔施工合同的權利義務，是建筑企業(yè)的一種內(nèi)部經(jīng)營方式。
掛靠關系的概念
《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱“《建筑法》”）第二十六條第二款：“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！?/p>
《住房和城鄉(xiāng)建設部關于印發(fā)建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法的通知》（以下簡稱“《建筑工程發(fā)包與承包違法行為管理辦法》”）第九條：“本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為。前款所稱承攬工程，包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續(xù)、從事施工等活動?！?/p>
案例：【（2019）最高法民再329號】
【（2019）最高法民再329號】民事判決書中，最高院認為：“借用建筑資質(zhì)關系是指違反《中華人民共和國建筑法》第二十六條第二款有關禁止無資質(zhì)、超資質(zhì)等級或者以任何形式借用其他建筑企業(yè)的名義承攬工程規(guī)定的協(xié)議……”
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認定無效：……（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的……”
根據(jù)上述規(guī)定并結合司法判例，掛靠關系是指違反《建筑法》第二十六條第二款有關禁止無資質(zhì)、超資質(zhì)等級或者以任何形式借用其他建筑企業(yè)的名義承攬工程規(guī)定的協(xié)議，是一種無效的法律行為。簡單來說，掛靠即借用資質(zhì)。
內(nèi)部承包關系與掛靠關系的區(qū)分
根據(jù)相關規(guī)定及司法實踐，區(qū)分內(nèi)部承包關系與掛靠關系，主要從主體、資產(chǎn)投入及財務體系、工程施工過程及質(zhì)量等監(jiān)督管理關系、利益分配及責任（和風險）承擔四個方面進行綜合判斷。具體如下：
從主體方面區(qū)分
內(nèi)部承包關系的主體為建設工程施工合同中的建筑企業(yè)與其下屬分支機構或存在勞動關系的職工，雙方之間存在行政隸屬關系。如雙方不存在或不能證明存在上述行政隸屬關系，則應認定為掛靠關系。
《建筑工程發(fā)包與承包違法行為管理辦法》第八條：“存在下列情形之一的，應當認定為轉包，但有證據(jù)證明屬于掛靠或者其他違法行為的除外：……（三）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未派駐項目負責人、技術負責人、質(zhì)量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，或派駐的項目負責人、技術負責人、質(zhì)量管理負責人、安全管理負責人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養(yǎng)老保險關系……”
案例：【（2018）最高法民申4718號】
【（2018）最高法民申4718號】民事裁定書中，最高院認為：“關于褚永良和華豐建設公司是內(nèi)部承包還是掛靠關系的問題……內(nèi)部承包應當體現(xiàn)在以下三個方面：（1）主體方面，承包人須為本單位人員，即為與本單位有合法的人事或者勞動合同、工資以及社會保險關系的人員……具體到本案，其一，褚永良與華豐建設公司的勞動關系認定，應以書面勞動合同、社保繳納憑證、工資發(fā)放證明等予以證實……”
《四川高院關于審理建設工程糾紛的解答》第5條：“審判實踐中，可以結合下列情形綜合認定是否屬于借用資質(zhì)（掛靠）：（一）……借用資質(zhì)（掛靠）人與出借資質(zhì)（被掛靠）人之間……沒有勞動關系……（二）借用資質(zhì)（掛靠）人在施工現(xiàn)場派駐的項目負責人、技術負責人、質(zhì)量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與出借資質(zhì)（被掛靠）人沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關系的……”
第6條：“審判實踐中，可以結合下列情形綜合認定是否屬于內(nèi)部承包：（一）合同的發(fā)包人為建筑施工企業(yè)，承包人為建筑施工企業(yè)下屬分支機構或在冊的項目經(jīng)理等本企業(yè)職工，兩者之間存在管理與被管理的行政隸屬關系的；（二）發(fā)包給個人的，發(fā)、承包人之間有合法的勞動關系以及社會保險關系的……（四）施工現(xiàn)場的項目經(jīng)理或其他現(xiàn)場管理人員接受建筑施工企業(yè)的任免，調(diào)動和聘用的……”
根據(jù)上述規(guī)定、相關文件及司法判例，結合前述內(nèi)部承包關系和掛靠關系的法律概念，內(nèi)部承包關系的主體應為建設工程施工合同中的建筑企業(yè)與其下屬分支機構或存在勞動關系的職工（即為與建筑企業(yè)有合法的人事或者勞動合同、工資以及社會保險關系的人員，勞動關系的認定，應以書面勞動合同、社保繳納憑證、工資發(fā)放證明等予以證實），雙方之間存在管理和被管理的行政隸屬關系。
如雙方不存在或不能證明雙方存在上述行政隸屬關系（分支機構或勞動關系），則應為掛靠關系。
從資產(chǎn)投入、財務體系方面區(qū)分
內(nèi)部承包關系中，承包人在建設工程施工過程中以使用單位（建筑企業(yè)）的財產(chǎn)為主，自己投入的財產(chǎn)僅占次要地位。而在掛靠關系中，掛靠人需自籌資金、自行采購、獨立核算。
《建筑工程發(fā)包與承包違法行為管理辦法》第八條：“存在下列情形之一的，應當認定為轉包，但有證據(jù)證明屬于掛靠或者其他違法行為的除外：……（四）合同約定由承包單位負責采購的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進行合理解釋并提供相應證明的……”
案例：【（2018）最高法民申4718號】
【（2018）最高法民申4718號】民事裁定書中，最高院認為：“關于褚永良和華豐建設公司是內(nèi)部承包還是掛靠關系的問題?！?）經(jīng)營投入方面，承包人以使用單位的財產(chǎn)為主，自己投入的財產(chǎn)僅占次要的地位……具體到本案，根據(jù)《內(nèi)部承包協(xié)議書》約定，褚永良不但需要按照工程決算審定價交納5.5%的承包管理費，還需自籌資金、自負盈虧……褚永良與華豐建設公司之間并非內(nèi)部承包關系?！?/p>
案例：【（2019）最高法民再329號】
【（2019）最高法民再329號】民事判決書中，最高院認為：“一是從《掛靠協(xié)議》內(nèi)容看，該協(xié)議第一條“朱天軍掛靠中頂公司之下，掛靠期間以中頂公司項目經(jīng)理部名義自主經(jīng)營、獨立核算、自負盈虧……表明朱天軍借用中頂公司資質(zhì)承攬工程……”
《四川高院關于審理建設工程糾紛的解答》第5條：“審判實踐中，可以結合下列情形綜合認定是否屬于借用資質(zhì)（掛靠）：（一）……借用資質(zhì)（掛靠）人與出借資質(zhì)（被掛靠）人之間沒有產(chǎn)權聯(lián)系，沒有勞動關系，沒有財務管理關系的……（三）借用資質(zhì)（掛靠）人承攬工程經(jīng)營方式表現(xiàn)為自籌資金，自行組織施工，自主經(jīng)營，自負盈虧……（五）施工合同約定由出借資質(zhì)（被掛靠）人負責采購主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃施工機械設備，實際并非由出借資質(zhì)（被掛靠）人進行采購、租賃，或者出借資質(zhì)（被掛靠）人不能提供有關采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進行合理解釋并提供證據(jù)證明的……”
第6條：“審判實踐中，可以結合下列情形綜合認定是否屬于內(nèi)部承包：……（五）承包人組織項目施工所需的人、財、物及資金，由建筑施工企業(yè)予以協(xié)調(diào)支持的……”
《江蘇省高級人民法院建設工程施工合同案件審理指南》（以下簡稱“《江蘇高院建設工程案件審理指南》”）：“實踐中判斷是否是掛靠行為，可以從三個方面考察：(1)有無產(chǎn)權聯(lián)系，即其資產(chǎn)是否以入股或合并等方式轉入現(xiàn)單位；(2)有無統(tǒng)一的財務管理，不能以承包等名義搞變相的獨立核算……施工企業(yè)為實際承包人支出的費用應由實際承包人承擔?！?/p>
根據(jù)上述規(guī)定、相關文件及司法判例，結合前述內(nèi)部承包關系及掛靠關系的法律概念，內(nèi)部承包關系中，承包人在建設工程施工過程中以使用單位（建筑企業(yè)）的財產(chǎn)為主，自己投入的財產(chǎn)僅占次要地位，承包人組織項目施工所需的人、財、物及資金等，由建筑企業(yè)協(xié)調(diào)解決。
而在掛靠關系中，掛靠人需自籌資金，自行采購主要建筑材料及工程設備或租賃施工機械設備，建筑企業(yè)為掛靠人支出的費用亦應由掛靠人承擔。
其次，掛靠人進行獨立核算，與建筑企業(yè)之間無統(tǒng)一的財務管理和產(chǎn)權聯(lián)系（即其資產(chǎn)是否以入股或合并等方式轉入現(xiàn)單位）。
從工程施工過程及質(zhì)量等監(jiān)督管理方面區(qū)分
內(nèi)部承包關系中，建筑企業(yè)應對工程施工過程及質(zhì)量等進行監(jiān)督管理，而在掛靠關系中，建筑企業(yè)不參與工程施工、管理，由掛靠人自主負責工程施工事宜。
《建筑工程發(fā)包與承包違法行為管理辦法》第八條：“存在下列情形之一的，應當認定為轉包，但有證據(jù)證明屬于掛靠或者其他違法行為的除外：……（三）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未派駐項目負責人、技術負責人、質(zhì)量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員……或派駐的項目負責人未對該工程的施工活動進行組織管理，又不能進行合理解釋并提供相應證明的……”
案例：【（2019）最高法民再329號】
【（2019）最高法民再329號】民事裁定書中，最高院認為：“中頂公司與朱天軍是內(nèi)部承包關系還是借用建筑資質(zhì)關系，應當從《掛靠協(xié)議》內(nèi)容及工程施工過程及質(zhì)量等監(jiān)督管理關系的相關事實進行判斷……庭審中，中頂公司認為對案涉工程進行了施工管理，但認可其并無證據(jù)證明參與工程施工管理，本案中也并未有體現(xiàn)中頂公司對朱天軍所承包施工的工程過程及質(zhì)量進行監(jiān)督管理的其他證據(jù)，不符合內(nèi)部承包的基本特征……中頂公司主張其與朱天軍系內(nèi)部承包關系既未舉證其采取措施、分派人員直接參與工程施工，也未舉證對外直接向烏蘭縣國土資源局承擔合同上的權利和義務，不符合內(nèi)部承包的基本特征……案涉工程實為朱天軍借用有資質(zhì)的中頂公司的名義與烏蘭縣國土資源局簽訂案涉合同，朱天軍系案涉工程的實際施工人?！?/p>
《四川高院關于審理建設工程糾紛的解答》第5條：“審判實踐中，可以結合下列情形綜合認定是否屬于借用資質(zhì)（掛靠）：……（三）借用資質(zhì)（掛靠）人承攬工程經(jīng)營方式表現(xiàn)為自籌資金，自行組織施工，自主經(jīng)營，自負盈虧。出借資質(zhì)（被掛靠）人……不參與工程施工、管理，不承擔工程技術、質(zhì)量和經(jīng)濟責任的……”
第6條：“審判實踐中，可以結合下列情形綜合認定是否屬于內(nèi)部承包：……（三）承包人使用建筑施工企業(yè)的建筑資質(zhì)、商標及企業(yè)名稱等是履行職責行為，在建筑施工企業(yè)的管理和監(jiān)督下進行項目施工……”
根據(jù)上述規(guī)定、相關文件及司法判例，結合前述內(nèi)部承包關系及掛靠關系的法律概念，內(nèi)部承包關系中，建筑企業(yè)應對工程施工過程及質(zhì)量等進行監(jiān)督管理，采取措施、分派人員對工程的施工活動進行組織管理，承包人在建筑施工企業(yè)的管理和監(jiān)督下進行項目施工，其使用建筑企業(yè)的建筑資質(zhì)、商標及企業(yè)名稱等是履行職責行為。
而在掛靠關系中，建筑企業(yè)不參與工程施工、管理，由掛靠人自主負責工程施工事宜，包括工程的招投標、合同的簽訂、工程的施工以及工程的結算等。
從利益分配、責任及風險承擔方面區(qū)分
內(nèi)部承包關系中，工程價款由建筑企業(yè)收取，由其與承包人按照內(nèi)部承包合同約定的績效指標和提成比例對經(jīng)營利潤進行分配，同時由建筑企業(yè)對外承擔民事權利義務、責任及風險。
而掛靠關系中，工程價款歸掛靠人（實際施工人）所有，建筑企業(yè)只收取工程項目管理費，同時建筑企業(yè)不承擔工程技術、質(zhì)量和經(jīng)濟責任，由掛靠人自負盈虧，自擔風險。
《建筑工程發(fā)包與承包違法行為管理辦法》第八條：“存在下列情形之一的，應當認定為轉包，但有證據(jù)證明屬于掛靠或者其他違法行為的除外：……（五）專業(yè)作業(yè)承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程，專業(yè)作業(yè)承包人計取的是除上繳給承包單位“管理費”之外的全部工程價款的……（九）施工合同主體之間沒有工程款收付關系，或者承包單位收到款項后又將款項轉撥給其他單位和個人，又不能進行合理解釋并提供材料證明的……”
案例：【（2019）最高法民再329號】
【（2019）最高法民再329號】民事裁定書中，最高院認為：“案涉工程履行期內(nèi)……烏蘭縣國土資源局認可朱天軍負責案涉工程施工事宜，包括工程的招投標、合同的簽訂、工程的施工以及工程的結算，并向其多次主張工程款，中頂公司從未向其主張過工程款，可判斷本案實際存在違反《中華人民共和國建筑法》第二十六條第二款規(guī)定的情形?！?/p>
案例：【（2019）最高法民申1434號】
【（2019）最高法民申1434號】民事裁定書中，最高院認為：“關于本案各方當事人之間法律關系問題。白國政與宏盛公司簽訂的《內(nèi)部承包協(xié)議》約定，宏盛公司將承建的案涉工程交白國政施工，由白國政獨立核算，自負盈虧，宏盛公司收取工程項目管理費836372.69元……白國政承建案涉工程且收受工程款，足以說明白國政系借用宏盛公司資質(zhì)并以其名義承建案涉工程……”
《四川高院關于審理建設工程糾紛的解答》第5條：“審判實踐中，可以結合下列情形綜合認定是否屬于借用資質(zhì)（掛靠）：……（三）借用資質(zhì)（掛靠）人承攬工程經(jīng)營方式表現(xiàn)為自籌資金，自行組織施工，自主經(jīng)營，自負盈虧。出借資質(zhì)（被掛靠）人只收取管理費（包括為確保管理費收取為目的的出借賬戶）……不承擔工程技術、質(zhì)量和經(jīng)濟責任的；（四）出借資質(zhì)（被掛靠）人與發(fā)包人之間沒有實質(zhì)上工程款收付關系，均是以“委托支付”、“代付”等其他名義進行工程款支付，或者僅是過賬轉付關系的……”
第6條：“審判實踐中，可以結合下列情形綜合認定是否屬于內(nèi)部承包：……承包人與建筑施工企業(yè)按照承包合同約定對經(jīng)營利潤進行分配的。內(nèi)部承包的對外民事權利義務主體為該合同發(fā)包人建筑施工企業(yè)?！?/p>
《江蘇高院建設工程案件審理指南》：“……掛靠關系中實際承包人與施工企業(yè)之間的債權債務應當參照掛靠協(xié)議處理，施工企業(yè)取得的工程價款應歸實際承包人所有……內(nèi)部承包也是施工企業(yè)的重要經(jīng)營方式，內(nèi)部承包合同通常設定項目經(jīng)理應當達到的績效指標，按績效指標的完成情況，施工企業(yè)給予項目經(jīng)理一定比例的提成，或者規(guī)定項目經(jīng)理上繳利潤，給企業(yè)造成損失的給予一定的懲罰……”
根據(jù)上述規(guī)定、相關文件及司法判例，結合前述內(nèi)部承包關系及掛靠關系的法律概念，內(nèi)部承包關系中，工程價款由建筑企業(yè)收取，由其與承包人按照內(nèi)部承包合同的約定對經(jīng)營利潤進行分配。
內(nèi)部承包合同通常設定項目經(jīng)理應當達到的績效指標，按績效指標的完成情況，建筑企業(yè)給予項目經(jīng)理一定比例的提成，或者規(guī)定項目經(jīng)理上繳利潤，給企業(yè)造成損失的給予一定的懲罰。同時，由建筑企業(yè)對外承擔民事權利義務、責任及風險。
而掛靠關系中，工程價款歸掛靠人（實際施工人）所有，建筑企業(yè)只收取工程項目管理費，施工合同主體之間沒有工程款收付關系，或者建筑企業(yè)收到款項后又將款項轉撥給掛靠人。同時，建筑企業(yè)不承擔工程技術、質(zhì)量和經(jīng)濟責任，由掛靠人自負盈虧，自擔風險。
- 結 語 -
內(nèi)部承包關系和掛靠關系雖然具有一定相似性，但由于實際法律關系的不同，亦具有不同的特征。由于關系的認定對當事人的權利義務有重要影響，因此在發(fā)生建設工程糾紛時，應從多個角度進行鑒別，力求得出正確的結論。
