動態(tài)與觀點
一、前言
2020年12月26日，第十三屆全國人大常委會第二十四次會議審議通過《刑法修正案(十一)》（以下簡稱“修正案”），修正案將于2021年3月1日起正式施行。其中關于資本市場法律條文的完善成為此次修正案的一大亮點。
近年來，金融產品創(chuàng)新層出不窮，金融市場也獲得了前所未有的快速發(fā)展，新型證券期貨犯罪形態(tài)也在快速滋生和演化，操縱市場、外掛“刷單”等新型案件不斷出現(xiàn)。
我國現(xiàn)行《證券法》等相關法律對證券類犯罪僅進行了原則性規(guī)定：“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，但是刑事立法的概括性和滯后性（無法全面及時地列舉各類犯罪行為）卻無法滿足對證券犯罪進行實際處罰的需要，“刑法與證券期貨等領域的法也難以同步無縫銜接，致使無法有效懲處資本市場的各類犯罪行為，甚至給法律適用帶來彼此不協(xié)調的困惑和難題”。[1]
修正案的正式通過為上述困境提供了解決路徑，其中與資本市場密切相關的條文共4條，分別是第一百六十條、第一百六十一條、第一百八十二條、第二百二十九條，涉及欺詐發(fā)行、信息披露造假、操縱市場和中介機構提供虛假證明文件等四類證券期貨犯罪，處罰力度也大幅提高，與新《證券法》在法律責任體系上形成了有效銜接。
本文將結合此次修正案對資本市場相關業(yè)務的規(guī)定，簡要梳理相關刑事風險，以供相關行業(yè)參考。
二 修正案與資本市場相關的主要內容
此次修正案以防范和化解金融風險為導向，體現(xiàn)了保障金融改革、維護金融秩序的目標，與以信息披露為核心的注冊制改革相適應，也與《證券法》的修改進行了有效銜接，欺詐發(fā)行、信息披露造假、中介機構提供虛假證明文件和操縱市場等四類證券期貨犯罪的刑事懲戒力度進一步加大。具體如下：
(一) 欺詐發(fā)行股票、債券罪
修改內容：《刑法》第一百六十條修改為：
“在招股說明書、認股書、公司、企業(yè)債券募集辦法等發(fā)行文件中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內容，發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券、存托憑證或者國務院依法認定的其他證券，數(shù)額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額特別巨大、后果特別嚴重或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。
“控股股東、實際控制人組織、指使實施前款行為的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法募集資金金額百分之二十以上一倍以下罰金；數(shù)額特別巨大、后果特別嚴重或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處五年以上有期徒刑，并處非法募集資金金額百分之二十以上一倍以下罰金。"
“單位犯前兩款罪的，對單位判處非法募集資金金額百分之二十以上一倍以下罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。”
1. 此次修正案完善了刑法條文表述，保持與《證券法》修訂的有效銜接。
新《證券法》（2019年修訂）第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內，股票、公司債券、存托憑證和國務院依法認定的其他證券的發(fā)行和交易，適用本法；本法未規(guī)定的，適用《中華人民共和國公司法》和其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定?！钡诙臈l規(guī)定“股票的發(fā)行人在招股說明書等證券發(fā)行文件中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內容，已經發(fā)行并上市的，國務院證券監(jiān)督管理機構可以責令發(fā)行人回購證券，或者責令負有責任的控股股東、實際控制人買回證券?！?br/>
此次修正案在原條文“招股說明書、認股書、公司、企業(yè)債券募集辦法”的基礎上補充“等發(fā)行文件”，在“發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券”的基礎上補充“存托憑證或國務院依法認定的其他證券”等表述，為將來依法打擊存托憑證和國務院依法認定的其他證券的欺詐發(fā)行行為提供了法律依據(jù)；同時，用“等證券發(fā)行文件”作為兜底表述，為將來資本市場出現(xiàn)新的證券形式留下余地，也更加嚴謹。
2. 欺詐發(fā)行的刑事處罰力度進一步提高
此次修正案將欺詐發(fā)行的刑期上限由5年有期徒刑調整至15年有期徒刑，對個人的罰金由非法募集資金金額的1%-5%調整為“并處罰金”，且不再受5%的上限限制，對單位的罰金由非法募集資金的1%-5%調整至20%-1倍。
3. 加大對控股股東、實際控制人等的刑事責任追究力度
證券欺詐發(fā)行過程中，控股股東、實際控制人等往往會起到重要作用，修正案強化了對此類主體的責任追究，明確將控股股東、實際控制人組織、指使實施欺詐發(fā)行的行為納入刑法處罰范圍。
(二) 違規(guī)披露、不披露重要信息罪
修改內容：《刑法》第一百六十一條修改為:
“依法負有信息披露義務的公司、企業(yè)向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告，或者對依法應當披露的其他重要信息不按照規(guī)定披露，嚴重損害股東或者其他人利益，或者有其他嚴重情節(jié)的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。"
“前款規(guī)定的公司、企業(yè)的控股股東、實際控制人實施或者組織、指使實施前款行為的，或者隱瞞相關事項導致前款規(guī)定的情形發(fā)生的，依照前款的規(guī)定處罰。"
“犯前款罪的控股股東、實際控制人是單位的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規(guī)定處罰?！?br/>
修正案將相關責任人員的刑期上限由3年提高至10年，罰金數(shù)額由2萬元-20萬元調整為“并處罰金”，且不再受20萬元上限的限制，處罰力度進一步加大。同時，與欺詐發(fā)行股票、債券罪在控股股東、實際控制人等主體的刑事責任一致，將控股股東、實際控制人實施或者組織、指使實施信息披露造假，以及控股股東、實際控制人隱瞞相關事項導致公司披露虛假信息等行為納入刑法處罰范圍。
(三) 操縱證券、期貨市場罪
修改內容：將《刑法》第一百八十二條修改為：
“有下列情形之一，操縱證券、期貨市場，影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金：
（一）單獨或者合謀，集中資金優(yōu)勢、持股或者持倉優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣的；
（二）與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券、期貨交易的；（三）在自己實際控制的帳戶之間進行證券交易，或者以自己為交易對象，自買自賣期貨合約的；
（四）不以成交為目的，頻繁或者大量申報買入、賣出證券、期貨合約并撤銷申報的；（五）利用虛假或者不確定的重大信息，誘導投資者進行證券、期貨交易的；
（六）對證券、證券發(fā)行人、期貨交易標的公開作出評價、預測或者投資建議，同時進行反向證券交易或者相關期貨交易的；
（七）以其他方法操縱證券、期貨市場的。”
通過對本條修改內容，我們可以發(fā)現(xiàn)，此次修正案再次體現(xiàn)了與新《證券法》銜接的目標。將“影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量”作為該罪名的法律結果調整至整體規(guī)定部分，并在列舉操縱證券、期貨市場行為基礎上，承接新《證券法》的相關規(guī)定，將“幌騙交易操縱”、“蠱惑交易操縱”、“搶帽子操縱”等新型操縱市場行為追究刑事責任。
(四) 提供虛假證明文件罪；出具證明文件重大失實罪
修改內容：將刑法第二百二十九條修改為：
“承擔資產評估、驗資、驗證、會計、審計、法律服務、保薦、安全評價、環(huán)境影響評價、環(huán)境監(jiān)測等職責的中介組織的人員故意提供虛假證明文件，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；有下列情形之一的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金：
（一）提供與證券發(fā)行相關的虛假的資產評估、會計、審計、法律服務、保薦等證明文件，情節(jié)特別嚴重的；
（二）提供與重大資產交易相關的虛假的資產評估、會計、審計等證明文件，情節(jié)特別嚴重的；
（三）在涉及公共安全的重大工程、項目中提供虛假的安全評價、環(huán)境影響評價等證明文件，致使公共財產、國家和人民利益遭受特別重大損失的。
有前款行為，同時索取他人財物或者非法收受他人財物構成犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
第一款規(guī)定的人員，嚴重不負責任，出具的證明文件有重大失實，造成嚴重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！?br/>
首先，此次修正案進一步充實了相關中介機構的范圍。在《刑法》原條文基礎上增加了保薦、安全評價、環(huán)境影響評價、環(huán)境監(jiān)測等新的中介機構，將保薦人等中介機構作為提供虛假證明文件罪和出具證明文件重大失實罪的犯罪主體，且主觀要件為故意。
其次，提高了律師、會計師等中介機構的刑罰力度。對于提供法律顧問服務的律師、提供財務顧問的會計師等中介機構人員出具虛假證明文件、情節(jié)特別嚴重的情形，最高可判處10年有期徒刑。
三 法律風險防范建議
在全面實施注冊制的大背景下，我們既要充分釋放資本市場活力，發(fā)揮資本市場潛力，同時也要嚴刑峻法，防范金融風險。無論是發(fā)行人、上市公司的控股股東、實際控制人及董監(jiān)高，還是相關中介機構，都應堅守法律紅線，依法開展資本市場業(yè)務。
（一）發(fā)行人、上市公司的控股股東等關鍵主體的刑事風險防范
發(fā)行人、上市公司的控股股東、實際控制人及相關董監(jiān)高等的市場參與主體，應當切實增強法治觀念，依法依規(guī)開展資本市場業(yè)務，切莫存在僥幸心理。本次修正案對此類主體的刑事責任追究，體現(xiàn)了從嚴處罰，絕不姑息的嚴厲態(tài)度，違法違規(guī)的成本較過去大幅加大，上述主體應當在公司治理和內部控制上下功夫，提升信息披露質量和證券合規(guī)的意識，從全流程管理的角度提高證券資本業(yè)務的合規(guī)性。
（二）中介機構的法律風險防范--以律師事務所為例
保薦人等中介機構是資本市場的“看門人”，其勤勉盡責對于資本市場健康發(fā)展至關重要。[2]對于律師事務所而言，要切實履行好法律職責，勤勉盡責的出具相關法律意見。由于律師事務所在出具相關意見過程中，主要有賴于發(fā)行人提供的資料，除謹慎核實相關資料的真實性之外，也要向發(fā)行人反復聲明，并得到發(fā)行人關于資料真實性的書面承諾，為可能出現(xiàn)的刑事追責留好后路。
四、結語
根據(jù)證監(jiān)會官方消息，伴隨著《刑法修正案（十一）》的正式實施，證監(jiān)會將以貫徹落實刑法修正案（十一）為契機，推動加快修改完善刑事立案追訴標準，不斷深化與司法機關的協(xié)作配合，堅持“零容忍”打擊欺詐發(fā)行、信息披露造假等各類證券期貨違法犯罪行為，資本市場監(jiān)管的“嚴刑峻法”時代已經來臨，資本市場業(yè)務的刑事法律風險也進一步加大，各資本市場參與主體都應提高合法合規(guī)意識，守住法律底線，以積極保護投資者合法權益為己任，為促進資本市場平穩(wěn)健康發(fā)展貢獻力量。
注釋：
[1]《人民法院報》：關于刑法修正案（十一）草案治理資本市場犯罪的完善建議。
[2]《每日經濟新聞》：剛剛，中國證監(jiān)會發(fā)布重要消息！
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