動態(tài)與觀點
- 引 言 -
錄音資料證據作為電子數據的錄音資料，一直被廣泛應用于司法判決上。實踐中，錄音資料證據的真實性、合法性、關聯(lián)性和證明力上常存在諸多爭議點。所以，在搜查案件證據的過程中，確定錄音證據的證據資格，是判斷錄音證據能否作為定案依據的第一步。
本文從錄音資料的真實性、合法性、關聯(lián)性和證明力四個角度對錄音資料證據資格審查判斷要點展開分析，希望對大家有所幫助。
- 探 討 -
一、錄音資料的證據定性
根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋（2022修正）》第一百一十六條規(guī)定，以存儲媒介進行界定，錄音資料存在兩種證據屬性，即存儲在電子介質中的錄音資料屬于電子數據，除此之外屬于視聽資料。而從內容上看，錄音資料還存在被認定為“證人證言”的情況，此時則需要增加適用證人證言的舉證質證規(guī)則。
例如（2021）最高法民再46號案件中，最高院認為“王某與宮某的通話錄音，其性質應視為證人證言，宮某在二審亦未到庭作證，從形式上不能確定是否為宮某本人”，法院最終不予采信。
本文擬聚焦于作為電子數據的錄音資料，通過分析現(xiàn)實司法判決的認定規(guī)則，從真實性、合法性、關聯(lián)性、證明力四個角度出發(fā)，分析錄音資料證據資格的審查判斷要點。
二、錄音證據的真實性
錄音證據的真實性包含三個方面的內容，即載體真實性、數據真實性、內容真實性。
三者具有證明順序上的先后之分，通常首先從載體真實性入手，此時遵循原始載體原則；其次從數據真實性入手，此時遵循完整性、可靠性原則；最后從內容真實性入手，此時遵循真實意思表示原則。
1. 載體真實性
載體真實性的質證遵循“原始載體原則”，即首先考慮該錄音證據是否具有原始載體，即我們通常所講的“原件”，這也是最佳證據規(guī)則的基本要求。
① 原始載體
《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定（2019修訂）》第十五條規(guī)定，當事人以電子數據作為證據的，應當提供原件。錄音證據原件是指最初生成該電子數據并首先固定所在的各種存儲介質。比如通過手機記載的通話錄音，其原件就是最開始記錄該份錄音的手機載體，這也是司法實踐中通行認定“原始載體”的方法。
② 原件擬制
雖然提供原件是舉證方的義務，但是缺少原始載體通常不會成為法院否認錄音證據資格的唯一理由。實際上錄音的原始載體本身對案件事實的證明并無決定性意義，發(fā)揮事實證明作用的是其轉換形成的可識別形式。錄音證據本質上是一種電子信息，其內容可與載體分離，具有精確復制、無限傳播等特點。如果將轉換形式視為復制件，會將相當數量的電子證據排除在案件事實證明之外，削弱其應有功能。
因此，法律規(guī)定了針對電子數據的“原件擬制”，即《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定（2019修訂）》第十五條第二款后段規(guī)定的，“電子數據的制作者制作的與原件一致的副本，或者直接來源于電子數據的打印件或其他可以顯示、識別的輸出介質，視為電子數據的原件”。
最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判實務問答》中對原件擬制的問題進行了肯定，同時強調了在不同環(huán)節(jié)對錄音證據（電子數據）原件的不同要求。即在調查收集證據的場合，電子證據的原件指最初生成的電子數據及首先固定所在的各種存儲介質；在舉證、質證和審核認定證據時，應適當進行變通，只要電子數據“功能上等同或基本等同”于原件的效果，即可視為合法有效的原件。
《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定（2019修訂）》第二十三條規(guī)定的針對電子數據的調查取證中，當事人提供原始載體確有困難的，可以提供復制件。提供復制件的，人民法院應當在調查筆錄中說明其來源和制作經過。是否能夠說明錄音資料的來源以及制作過程，成為擬制原件認定的一個判斷標準。
案例一
（2021）湘01民終3007號姜某、聶某追償權糾紛案
長沙市中級人民法院認為，原告某股份公司提交一份錄音證據的副本，被告姜某、聶某抗辯稱其非原件故有修改日期的可能。法院認為，原告已提交涉案錄音資料副本的制作路徑，故該錄音資料應視為證據原件。姜某、聶某主張該錄音資料日期被修改，應對其主張承擔舉證責任，否則應承擔舉證不能的法律后果。最終對該錄音證據予以認定。
案例二
張某、劉某民間借貸糾紛案件
哈爾濱市中級人民法院認為，原告劉某在一審庭審中未能提供原始載體系因載體故障、不確定是否可以修復、亦不確定修復后是否能保留原有信息，在此情況下，一審辦案人向劉某詳細了解了錄音制作經過，包括錄音時間、地點、錄音人、被錄音人等，以及載體故障的原因等問題，最終認定該份錄音的真實性。
③ 擬制原件的認定
最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判實務問答》中認為，由于電子數據容易出現(xiàn)截取、修改、刪除、偽造等情形，法官可以依據以下情形考察電子數據副本是否可以視為原件：
可準確反映原始數據內容的輸出物或顯示物；
具有最終完整性和可供隨時調取查用的電子副本；
雙方當事人均未提出原始性異議的；
經公證機關有效公證，不利方當事人提供不出反證推翻的電子副本；
附加了可靠電子簽名或其他安全程序保障的電子副本；
滿足法律另行規(guī)定或當事人專門約定的其他標準的電子副本。
2. 數據真實性
數據真實性的判斷原則遵循“完整性、可靠性原則”，其著重判斷的是錄音資料生成、存儲、傳輸所依賴的計算機系統(tǒng)的硬件、軟件環(huán)境，是否具有可靠性與完整性。其規(guī)定在《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定（2019修訂）》第九十三條的前三項，該處“計算機系統(tǒng)”應做廣義理解，包括手機設備系統(tǒng)等數據系統(tǒng)，具體可以從以下四個角度進行判斷：
系統(tǒng)環(huán)境是否完整、可靠；
系統(tǒng)環(huán)境是否處在正常運行狀態(tài)；
系統(tǒng)環(huán)境如果運行不正常，是否影響有關錄音的完整性與可靠性；
系統(tǒng)環(huán)境是否具備有效的防止出錯的監(jiān)測、核查手段。
可靠性的檢驗可以通過審查電子數據的訪問操作日志、電子數據的完整校驗值、和備份電子數據相比對、在傳遞過程中是否加密，以及審查電子數據采取的備份、打印輸出方法等方式進行。
可以參考2021年11月17日實施的《SF/T 0120-2021 錄音真實性鑒定技術規(guī)范》中第5.4.4條錄音系統(tǒng)的檢驗規(guī)范的主要內容，對有關內容可以向法官進行解釋。
對檢材錄音系統(tǒng)進行檢驗，分析時間基準是否經過修改、系統(tǒng)版本是否有過升級；
對檢材錄音系統(tǒng)錄制錄音的特點進行檢驗，分析錄音格式和文件命名方式等信息；
對檢材錄音相關的應用程序進行檢驗，分析其使用記錄及日志等信息；
對檢材錄音相關的臨時和附屬文件進行檢驗，分析相互間的關系；
對檢材錄音相關的數據庫進行檢驗，分析是否存在異常。
案例
某照明科技公司、侯某侵害外觀設計專利權糾紛案
最高院再審認為，關于被告某照明科技公司一審期間提交的現(xiàn)有設計抗辯證據。某照明科技公司一審期間提交了（2019）粵中香山第7383號公證書，擬證明工業(yè)設計網站顯示上傳時間為2006年4月2日的帖子《ThomasBernstrand燈具設計（1）》在先公開了與被訴侵權產品相同的現(xiàn)有設計。該證據屬于電子數據，具有容易被偽造、篡改的特點。
原告侯某舉證證明該網站上已公布帖子的內容經過修改后發(fā)布時間仍顯示為原始發(fā)布時間，并向廣州知識產權法院申請律師調查令調查前述帖子的最后修訂上傳時間數據，根據工業(yè)設計網經營者某設計有限責任公司的回函可知，該網站上帖子的發(fā)布時間可以任意修改，且后臺無顯示修改記錄的功能，故不能認定前述圖片的實際上傳時間為2006年4月2日。
3. 內容真實性
內容真實性的判斷標準遵循“真實意思表示原則”，是指錄音數據體現(xiàn)的具體信息是否是真實的，即內容是否體現(xiàn)的是被錄音人的真實意思表示。
《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定（2019修訂）》第九十三條的第（四）（五）（六）項，更側重體現(xiàn)內容真實性的判斷：
① 內容應當完整、連續(xù)，未被剪輯、偽造
內容的完整具體指兩種情況，一種是錄音材料固定后，該份材料應當是未被剪輯的；第二種是在錄音材料取證過程中，應當將相關“事件”進行完整記錄，不能僅挑選對自己有利的部分進行錄制。
案例一
某農副產品收購店、唐某買賣合同糾紛案
原告得某農副產品收購店提供電話錄音擬證明自己超額支付價款，一審法院認為得某農副產品收購店所提供的通話錄音，存在通話最開始的二分鐘未錄音的情形，該錄音與通話存在近兩分鐘的時長差，在形式上不具備完整性，內容上也無法排除存在其他情形的可能。因此認為該證據不具備完整性、內容存疑。
案例二
（2020）黑1222民初411號王某與張某、康某民間借貸糾紛案
法院認為，被告所舉錄音為談話中的片斷，內容不完整，被告沒有其他證據佐證該錄音形成的時間，僅憑此證據無法證實被告的主張。按照證據審核的相關規(guī)定，人民法院對于電子數據的真實性，應當結合電子數據是否被完整地保存、傳輸、提取，保存、傳輸、提取的方法是否可靠等因素綜合判斷，對于存在疑點的視聽資料、電子數據不能單獨作為認定案件事實的根據，故對原告所舉證據2予以采信，對被告所舉錄音不予采信。
② 在正常往來活動中形成和存儲
“正常往來活動”內涵著兩方面的要求，其一被錄音者等主體必須不在被逼迫、被脅迫的情況下錄制，是在一個能夠自由反映真實意思表示的正常往來活動中形成。其二錄音并非專門為了訴訟錄制、不能具有引誘性質。
案例
吳某鐵、吳某連買賣合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書
廣西高院認為，本案錄音證據是彭某與吳某鐵、吳某連商討貨款問題過程中產生，屬于在正常業(yè)務活動中形成的，且吳某鐵、吳某連并未提供相反證據加以反駁，原審法院認可其效力并無不當。
③ 主體適當
判斷標準有主體在案件中是否中立、與案件沒有利害關系、是否符合技術性要求、是否具備相應資質等。
案例
（2022）魯02民終1514號橙某公司、某文化旅游公司等廣告合同糾紛案
上訴人提交的網頁截圖及后臺數據查詢過程視頻均來源于某引擎公司的后臺，某引擎公司與上訴人橙某公司之間存在廣告代理關系，并非獨立第三方，且上訴人并未提交網頁數據生成記錄和存儲記錄在形成過程中并未遭受篡改的證據，故對于截圖和視頻的真實性無法核實，不能認定上訴人已提供了電子數據的原件。
④ 正常交易中，錄音內容是否是各方真實的意思表示
如果錄音資料記載的只是某一事項過程中的討論，各方真實意思表示已經在后續(xù)變更，則當事人提交的錄音證據即便形式真實，內容上也并未剪輯、篡改等，對其也可以進行“內容不具有真實性”的質證，因為已經不符合各方當下的真實意思表示。
⑤ 被錄音雙方是否到庭
案例
（2013）浙海終字第113號某海運公司與某橡膠防腐公司船舶買賣（建造、修理、改建和拆解）合同糾紛案
魯某與馮某的通話錄音，因該二人均未到庭接受質詢，故對該組證據的真實性均不予確認。證據3，束某與韋某的通話錄音，因該二人均未到庭接受質詢，真實性不予確認。
4. 錄音證據的真實性推定
在滿足一定條件下，法律規(guī)定可以直接推定錄音證據為真實的，具體有“可以推定”和“應當推定”兩種，規(guī)定在《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定（2019修訂）》第九十四條。
① 可以推定的具體情形
由當事人提交或者保管的于己不利的電子數據；
由記錄和保存電子數據的中立第三方平臺提供或者確認的；
在正常業(yè)務活動中形成的；
以檔案管理方式保管的；
以當事人約定的方式保存、傳輸、提取的。
案例一
摩某公司、郭某等承攬合同糾紛案
最高院認為，盡管再審申請人摩某公司不認可813×××＠qq.com是時任摩某公司經理毛某的郵箱，但根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第九十四條第一款第三項“電子數據存在下列情形的，人民法院可以確認其真實性，但有足以反駁的相反證據的除外：在正常業(yè)務活動中形成的”之規(guī)定，可以確認郵件內容的真實性。
案例二
某傳媒公司、某商務公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案
浙江省高級人民法院認為，上訴人某傳媒公司一審提交的可信時間戳證據系向聯(lián)合信任時間戳服務中心申請保全所得，視頻過程完整記錄了從設備清潔性檢查到搜索涉案公眾號，點擊鏈接到涉案網站，搜索涉案影片并觀看的全過程，一審法院對保全證據在聯(lián)合信任時間戳服務中心的官網上亦進行了驗證。
被上訴人某商務公司在一審答辯中明確認可涉案網站系案外人舒女士于2019年7月通過QQ群聯(lián)系某商務公司，將其掛鏈至某商務公司經營的涉案公眾號提供觀看服務；某傳媒公司提交的涉案可信時間戳證據中所涉侵權網頁網站的備案信息顯示主辦單位為舒某，以上事實可以進一步印證某傳媒公司提交的可信時間戳證據的真實性。某商務公司二審提交的可信時間戳證據及其證書僅能證明可信時間戳證據存在被修改的可能性，尚不足以推翻某傳媒公司提交的涉案可信時間戳證據，故根據高度蓋然性原則，結合本案其他證據，一審法院對某傳媒公司交的可信時間戳證據予以采信并無不當。
② 應當推定的具體情形
電子數據的內容經公證機關公證的，人民法院應當確認其真實性。
需要注意的是，錄音證據的公證并非對錄音后形成的內容進行公證，而是在公證機構的見證下，由公證機構保全當事人向他人通話的錄音過程和內容。因此此處的公證多發(fā)生在取證階段，而非發(fā)生在證據固定后的整理階段。
三、錄音證據的合法性
合法性包括主體合法、形式合法、來源合法。錄音證據的合法性最具爭議的是其來源合法性的判斷，即“未經被錄音人同意的錄音”是否具有來源上的合法性。針對該問題的理解存在立法上的轉變。
2002年4月1日實施的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第六十八條規(guī)定，“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據”的規(guī)定，據此，法復［1995］2號批復中將“未經對方當事人同意私自錄制其談話”認定為違法行為，進而認為該種錄音不能作為定案依據。
《最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋（2022修正）》第一百零六條的規(guī)定明確了前述批復的司法精神，采取利益衡量的標準，將錄音證據的合法性判斷進行了更為細化的規(guī)范，具體有以下三項：
是否嚴重侵害他人合法權益；
是否以違反法律禁止性規(guī)定的方法形成或者獲?。?/span>
是否以嚴重違背公序良俗的方法形成或者獲取。
因此，目前單純“未經被錄音人同意的錄音”不再當然的被認定為非法證據，而是要通過利益衡量，考慮是否侵犯他人隱私、是否采取違背公序良俗的方法比如在私密場所偷錄等內容進行綜合判斷。
案例一
楊某、李某合伙協(xié)議糾紛再審案
最高院認為，雖然原告李某的錄音雖未經被告楊某同意，但該證據的取得并未侵害其合法權益，并不違反《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百零六條之規(guī)定。同時，該證據還與郝某簽字的股權轉讓協(xié)議相互印證。人民法院據此采信該證據，依法有據。
案例二
某測控公司與某自動化儀器公司、王某等侵害商業(yè)秘密糾紛案
最高院認為，在真實性已經被認可的情況下，山東高院以李某系本案利害關系人為由不予采納李某錄音系錯誤的。新的民事訴訟法司法解釋對錄音證據是否采納的標準采取利益平衡的原則，如《最高人民法院關于適用﹤中華人民共和國民事訴訟法﹥的解釋》第一百零六條規(guī)定：……本案明顯不屬于上述情形。最終指令山東高院再審本案。
四、錄音證據的關聯(lián)性
證據的關聯(lián)性是指證據與待證事實之間必須具有一定的聯(lián)系。實踐中通常的質證意見有，比如被錄音人與我單位無關，不是我單位的正式員工；被錄音人雖然是我單位的員工，但是其并沒有權利代表我單位做出任何承諾等。
五、錄音證據的證明力
與錄音證據證據資格的審查密不可分的，是對其證明能力的司法認定。法官針對錄音證據證明力的審查判斷主要聚焦于以下兩方面：
第一，存有疑點的錄音材料不能單獨作為定案依據。
《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定（2019修訂）》第九十條規(guī)定，有疑點的錄音資料不能單獨作為認定事實的依據。此處所指的“疑點”，除涉及的證據三性方面的內容外，還包括錄音內容本身與現(xiàn)實情況的契合程度，即可能存在的錄音內容與真實情況不符，或錄音內容與當事人庭上所述事實矛盾，或違反邏輯或日常生活經驗法則等情況。
第二，屬于孤證的錄音證據存在不被認定的風險。
《民事訴訟法》第七十四條規(guī)定，人民法院對視聽資料，應當辨別真?zhèn)?，并結合本案的其他證據，審查確定能否作為認定事實的根據。錄音證據作為視聽資料的一種，在證明項待證事實，如果僅有錄音資料予以證明，很多情況下無法形成完整的證據鏈條，因此無法讓法官形成內心確認，作為孤證的錄音證據在證明力上存在天然的瑕疵。
但是其上兩方面的審查要點，并非直接排除有瑕疵的錄音資料的證據資格，而是在明確錄音資料在證明力上存在被削弱的不利事實時，需要舉證一方當事人提供補強證據或者提出有力的解釋理由，以補強該份證據的證明力。
- 結 語 -
錄音證據的證據資格，是判斷錄音證據能否作為定案依據的第一步。
關于真實性的判斷有三點，載體真實性遵循原始載體原則；數據真實性遵循完整性、可靠性原則；內容真實性遵循真實意思表示原則；同時法律規(guī)定了原件擬制、真實性推定等特殊情形。
關于合法性的判斷，已經摒棄“未經同意錄制系非法”的標準，而采用“是否侵害他人合法權益、是否違反法律禁止性規(guī)定的方法取得、是否嚴重違背公序良俗的方法形成或者獲取”三種進行利益衡量的綜合判斷方式。
同時在證明力方面，存有疑點的錄音證據以及孤證應當有相應證據進行補強，不能單獨作為定案的根據。
- 本文作者 -
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